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Article 6
Création d'une nouvelle section au sein du code de la propriété intellectuelle
relative aux mesures techniques de protection et d'information
Le présent article a pour objet de distinguer deux sections au sein du chapitre 1er (Dispositions générales) du titre III (Procédures et sanctions) du livre III (Dispositions générales relatives au [Occurrence précédente] droit [Occurence suivante] [Occurrence précédente] d [Occurence suivante] ' [Occurrence précédente] auteur [Occurence suivante] , aux droits voisins et droits des producteurs de bases de données) du code de la propriété intellectuelle :
- la section 1, intitulée « Règles générales de procédure », reprenant les actuels articles L. 331-1 à L. 331-4, relatifs aux règles de compétence des tribunaux, a la possibilité de faire dresser des constatations par des agents assermentés du cnc (Centre national du cinéma) ou des sociétés de gestion collective des droits, à la capacité du cnc à se constituer partie civile dans le cas d'un délit de contrefaçon, ainsi qu'à la prééminence, par rapport aux [Occurrence précédente] droits [Occurence suivante] [Occurrence précédente] d [Occurence suivante] ' [Occurrence précédente] auteur [Occurence suivante] , des actes de procédures juridictionnelles ou administratives, ou des considérations de sécurité publique ;
- une nouvelle section 2, intitulée « Mesures techniques de protection et d'information », comprenant les articles suivants : L. 331-5 introduit par l'article 7 du projet de loi ; L. 331-6 par son article 8 ; L. 331-7, L. 331-8 et L. 331-9 par son article 9 ; enfin, L. 331-10 par son article 10.
La Commission a adopté cet article sans modification.
Article 7
(art. L. 331-5 [nouveau] du code de la propriété intellectuelle)
Définition et régime des mesures techniques de protection des utilisations
autorisées par les titulaires des droits
Le présent article constitue le cœur de la transposition de la directive 2001/29, traduisant elle-même l'article 11 du traité de l'ompi sur les [Occurrence précédente] droits [Occurence suivante] [Occurrence précédente] d [Occurence suivante] ' [Occurrence précédente] auteur [Occurence suivante] .
Il introduit en effet dans le droit français l'autorisation et la protection des mesures techniques permettant de contrôler l'accès aux œuvres et aux autres objets de droits voisins. Ces dispositifs ont été jugés d'autant plus nécessaires pour une homogénéisation du droit applicable au plan international que, dans la conception française du [Occurrence précédente] droit [Occurence suivante] [Occurrence précédente] d [Occurence suivante] ' [Occurrence précédente] auteur [Occurence suivante] , n'existe pas la notion anglo-saxonne du « fair use » selon laquelle contourner un processus destiné à protéger un élément investi du [Occurrence précédente] droit [Occurence suivante] [Occurrence précédente] d [Occurence suivante] ' [Occurrence précédente] auteur [Occurence suivante] est contraire à la volonté de celui qui le met en œuvre ce qui, en conséquence, conduit à la présomption d'utilisation déloyale affectant le droit de l'auteur.
Le dispositif retenu correspond, sous une forme littérale, à la fois :
- pour le 1er alinéa, au 2. de l'article 6 de la directive, avec le principe de la protection juridique des « mesures techniques efficaces », décliné par les articles suivants du projet de loi, consacrés aux sanctions et procédures applicables en cas d'atteinte à cette protection.
Il y a lieu de souligner, en l'espèce, que les termes mêmes du 3. de l'article 6 de la directive prévoient une protection des mesures techniques « visant à empêcher ou limiter (...) les actes non autorisés par le titulaire de droit », cette rédaction impliquant que la protection s'applique pour les actes susceptibles d'entrer dans le champ d'une exception au droit exclusif, dès lors qu'il n'y a pas autorisation expresse du titulaire de droit.
En conséquence, cet alinéa de la directive permet une protection contre le contournement même lorsque la personne qui opère ce contournement est bénéficiaire d'une exception visée à l'article 5 de la directive. Ce dispositif est repris dans le présent article, de sorte que les consommateurs ne sont pas autorisés à contourner des mesures techniques pour obtenir le bénéfice d'une exception qui leur est reconnue par la loi. D'une certaine manière, ce principe traduit ainsi le sage adage selon lequel on ne se fait pas justice soi-même.
Dans un tel cas de figure, les consommateurs conservent la possibilité de saisir le juge en cas de difficultés portant sur l'impossibilité d'utiliser une œuvre comme ils sont en droit de s'y attendre. Les jugements du tribunal de Nanterre du 24 juin 2003 et du 2 septembre 2003 ont ainsi condamné, respectivement, pour tromperie et vice caché, une maison de disque ayant omis d'informer un consommateur sur les restrictions d'usage affectant certains de ses phonogrammes.
S'agissant plus particulièrement des difficultés à bénéficier de l'exception de copie privée prévue par la loi, les consommateurs devront s'adresser au collège des médiateurs, prévu par l'article 9 du projet de loi ;
- pour le deuxième alinéa, au 3. du même article, avec la définition de ce que sont les mesures techniques « efficaces ». Du point de vue de la clarté du texte, il serait d'ailleurs sans doute préférable de poser ces définitions avant de décider du régime de protection qui s'y attache.
En l'occurrence, le champ visé est large puisqu'il vise toute technologie, dispositif ou composant (sous-entendu électronique) qui, dans le cadre normal de son fonctionnement, c'est-à-dire de manière volontaire et systématique, permet d'empêcher ou de limiter les utilisations non autorisées par le titulaire du [Occurrence précédente] droit [Occurence suivante] [Occurrence précédente] d [Occurence suivante] ' [Occurrence précédente] auteur [Occurence suivante] ou du droit voisin. Le caractère efficace est simplement présumé, par le recours à un code d'accès, à un procédé de protection tel que le cryptage, le brouillage ou toute autre transformation de l'objet, ou à un mécanisme de contrôle de la copie. Il ne s'agit donc pas, contrairement à ce que la définition habituelle de l'adjectif « efficace » pourrait laisser supposer, d'une appréciation liée aux résultats de la méthode, mais à l'objet et à la manière objective dont la mesure de protection est conçue.
En l'espèce, les mesures techniques sont analogues à celles déjà existantes dans le droit de la protection des logiciels : systèmes anti-utilisation, utilisant des clefs d'activation ou de décryptage ; systèmes anticopie par altération volontaire du support original et limitation du nombre de copies ultérieures ; codes d'accès ; blocage de reconnaissance matérielle (dongles) ; suivi des œuvres en ligne par marquage, tatouage, ...
Le rapport de M. Philippe Chantepie, présenté en janvier 2003, sur les mesures techniques de protection des œuvres et drms (digital rights management systems) propose un tour d'horizon de l'ensemble de ces mesures, en ce qui concerne principalement le champ des supports d'œuvres musicales. Il en ressort le constat d'une évolutivité forte, et d'une standardisation encore très embryonnaire au plan industrielle, rendant d'autant plus difficile la définition du champ couvert sous une forme énumérative et limitative. Le rapport souligne néanmoins les difficultés parfois réelles pour les consommateurs, qui découlent par exemple de l'application de mesures de contrôle au support le plus ancien, destiné à disparaître à terme, mais aussi aujourd'hui encore le plus répandu qu'est le cd audio. Les récents contentieux en ce sens, soutenus par l'organisation de consommateurs ufc-Que choisir, attestent de telles difficultés, par exemple de lecture de certains cd protégés sur des autoradios.
Par ailleurs, l'exclusion des dispositions de protection des mesures de protection au cas des logiciels, mentionnée expressément par la dernière phrase du premier alinéa, traduit le considérant 35 de la directive, ainsi que le 2. de son article 1er. Celui-ci précise en effet que la directive ne modifie en rien les dispositions communautaires existantes concernant la protection juridique des programmes d'ordinateurs. Ceux-ci bénéficient de dispositions spécifiques visant à protéger les mesures techniques afférentes aux logiciels, découlant de la directive 91/250/CE, et notamment l'article L. 122-6-2 du cpi. Pour autant, la rédaction proposée pouvant, en raison de son ambiguïté, donner lieu à des interprétations a contrario excluant toute protection des mesures de protection des logiciels, il serait préférable de préciser, à l'instar de l'article 1er de la directive 2001/29, que le dispositif proposé ne modifie pas le régime applicable aux logiciels.
Enfin, si l'article 7 définit le contour des mesures de protection efficace et le principe de sa protection, celle-ci est définie en pratique par son régime de sanctions et ses procédures, par les articles 11 à 15 du présent projet de loi;
- le troisième alinéa ne découle pas directement du texte de la directive, car celle-ci ne tranche pas la question de l'interopérabilité des dispositifs techniques, que la directive se contente d'encourager dans son considérant 54.
Cet alinéa vise à éviter que le développement, la maîtrise et l'utilisation des mesures techniques efficaces ne permettent, par des comportements s'apparentant à des pratiques contraires aux principes généraux de la concurrence mais souvent utilisés dans le domaine des technologies de l'information, à des distributeurs de phonogrammes ou de vidéogrammes, par ailleurs producteurs d'appareils de lecture, d'évincer des producteurs d'appareils concurrents, ou d'empêcher la distribution des œuvres en direction de clients non équipés de matériels compatibles, faute pour les fabricants de ces matériels d'avoir pu acquérir la licence des dispositifs de protection.
C'est pourquoi le projet de loi prévoit l'octroi de droit des licences de développement de ces mesures techniques pour faciliter l'interopérabilité des matériels et des supports, sous deux conditions cumulatives, qui s'appliquent, pour la première, aux détenteurs de la licence, et pour la seconde, aux bénéficiaires du transfert de celle-ci :
- d'une part, la licence est accordée dans des conditions équitables et non discriminatoires aux fabricants qui souhaitent en bénéficier dans le but de permettre l'interopérabilité, comme aux prestataires de services. Cette notion inclut les distributeurs des œuvres sous forme dématérialisées, par exemple par internet en ligne, de façon à donner aux plates-formes légales tous les moyens de réussir à se substituer aux téléchargements illicites. Cette précision est d'autant plus importante que, actuellement, certaines plateformes légales ne peuvent utiliser le format informatique des œuvres musicales correspondant aux appareils de lecture les plus répandus sur le marché, mais qui s'inscrivent technologiquement dans une logique de stricte intégration verticale - c'est-à-dire que la même firme produit des lecteurs utilisant un format et des mesures de protection dont elle est seule détentrice, et qui est également utilisée par une plateforme de vente en ligne dont elle est propriétaire ;
- d'autre part, pour éviter que les détenteurs des droits sur les logiciels de protection, qui représentent un marché important mais avec peu d'acteurs, ne délaissent le marché français par crainte que la communication de tout ou partie de leur code source ne conduise les contrefacteurs à contourner trop rapidement la protection, le bénéfice de la licence est encadré par l'exigence de respecter « les conditions garantissant la sécurité de fonctionnement des mesures techniques de protection » ainsi utilisées.
Il n'est en revanche pas prévu de dispositif spécifique de sanction en cas de refus d'accorder les licences de développement des mesures techniques s'inscrivant dans ce cadre. C'est donc au juge civil, saisi par les demandeurs, qu'il appartiendra de se prononcer.
Il convient de souligner que le dispositif ainsi proposé ne constitue pas une nouvelle exception aux droits d'utilisation des logiciels, qui dépasserait celles, très limitées, prévues par l'article L. 122-6-1, transposant la directive du 14 mai 1991, notamment le droit à la copie de sauvegarde et à la décompilation du logiciel pour une finalité d'interopérabilité (paragraphe IV dudit article L. 122-6-1). Le dispositif proposé constitue en réalité la nécessaire contrepartie, pour les consommateurs, en terme d'équilibre économique et technologique, de la faculté ouverte aux ayants droit de protéger techniquement l'utilisation des œuvres et des objets protégés par des droits voisins.
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La Commission a adopté un amendement de précision (amendement n° 28) du rapporteur, garantissant le maintien du droit actuellement applicable en ce qui concerne la protection des logiciels.
Elle a ensuite été saisie d'un amendement de M. Christian Paul prévoyant la possibilité pour le tribunal de grande instance de faire cesser, à la demande d'un ayant droit, un usage abusif de mesures techniques de protection. Le rapporteur ayant estimé que ce renvoi au juge allait à l'encontre de la compétence du collège de médiateurs instauré par le projet de loi, la Commission a rejeté cet amendement.
La Commission a adopté l'article 7 ainsi modifié.
La ou les mesures techniques ainsi définis, laisse la SACEM, dont le rôle est de protèger "le droit d'auteur", libre dans le choix technique à mettre en oeuvre ! (Là n'est pas le soucis)
Là où cela laisse craindre, c'est que si ce choix porte sur les DRM, alors il y aura contradiction flagrante en DRM et LL.
Le DRM est mise en oeuvre, par l'adjonction au système d'un programme "informatique" connaissant les clefs des fichiers que vous avez sur le dit système, réccupérés de façon légale...
Or ce DRM doit être inclu, ou appelé à chaque utilisation de n'importe quel programme "pouvant lire, inclure des fichier à droit d'auteur" .
Mais le même DRM pour ne pas être contourné doit être fermé (opposé au Libre=code source=LL).
Donc pour peu qu'on légifère sur le fait de mettre en place des moyens techniques, informatiques, de manière fermé et que la technique est dit obligatoire par les ayants droits "droit d'auteur", alors tous système ouvert n'incluant pas ce moyen technique se retrouvera dans la position "d'aucun droit de copie"...